LAG Mainz, Beschluss v. 24.01.2008 - 10 SaGa 21/07; 3 Ga 37/07


Das Landesarbeitsgericht hatte im Rahmen eines Berufungsverfahrens über einen Anspruch auf Beschäftigung einer gekündigten Arbeitnehmerin zu entscheiden. Das Arbeitsgericht hatte zuvor einer einstweiligen Verfügung entsprochen, wonach der Arbeitgeber die gekündigte Arbeitnehmerin weiterhin beschäftigen musste. Hiergegen wandte sich der Arbeitgeber mit dem Rechtsmittel der Berufung. Das Landesarbeitsgericht folgte hierbei der Auffassung des Arbeitgebers und gab der Berufung - nach erfolgter Erledigterklärung im Rahmen eines Beschlusses nach § 91a ZPO - statt.

BESCHLUSS

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

…
- Verfügungsklägerin und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: …

g e g e n

…

- Verfügungsbeklagte und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Obst | Lermen, Löhrstraße 78-80, 56068 Koblenz

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz

auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2008

durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht

und den ehrenamtlichen Richter

und den ehrenamtlichen Richter

als Beisitzer beschlossen:

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

Gründe:

I.

Die Klägerin war seit dem 10.05.1998 in der Kanzlei der Beklagten zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt € 4.294,21 als Rechtsanwältin angestellt. In der Kanzlei werden nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt. Die beiden Gesellschafter der Beklagten kündigten das Arbeitsverhältnis am 28.09.2007 zum 31.12.2007 und stellten die Klägerin mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von ihrer Arbeitsverpflichtung frei. Beim Verlassen der Kanzlei nach Ausspruch der Kündigung wollte die Klägerin einen Ordner mitnehmen, in dem sich mehr als 100 Kopien von nicht anonymisierten Schriftsätzen befanden.

Die Klägerin, die die ordentliche Kündigung nicht gerichtlich angegriffen hat, war mit der Freistellung nicht einverstanden. Sie beantragte deshalb mit Schriftsatz vom 04.10.2007 den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung. Mit Urteil vom 09.10.2007 (Bl. 38-50 d. A.) hat das Arbeitsgericht dem Antrag stattgegeben und die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum 31.12.2007 als Rechtsanwältin in ihrer Kanzlei zu beschäftigen. Gegen das ihr laut Empfangsbekenntnis am 12.10.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09.11.2007 Berufung eingelegt und diese mit am 10.12.2007 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.10.2007 (Bl. 76 d. A.), das der Klägerin am 12.10.2007 zugegangen ist, fristlos gekündigt. Eine zweite fristlose Kündigung erfolgte mit Schreiben vom 19.10.2007 (Bl. 81 d. A.), die der Klägerin am 22.10.2007 zugegangen ist. Die zweite fristlose Kündigung stützt die Beklagte darauf, dass die Klägerin in ihrem Zwangsmittelantrag vom 16.10.2007 -unstreitig- verschwiegen hat, dass ihr am 12.10.2007 die (erste) fristlose Kündigung vom 10.10.2007 zugegangen ist.

Mit Schreiben vom 09.11.2007 (Bl. 131 d. A.) und vom 15.11.2007 (Bl. 129-130 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut fristlos. Die dritte fristlose Kündigung stützt die Beklagte darauf, dass ihr am 14.11.2007 durch Zustellung eines Kostenfestsetzungsbeschluss bekannt geworden sei, dass die Klägerin beim Amtsgericht … am 15.08.2007 beantragt habe, nur sie und Rechtsanwalt … in Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gläubigerin des zu erlassenden Kostenfestsetzungsbeschlusses auszuweisen. Die vierte fristlose Kündigung begründet die Beklagte damit, dass die Klägerin einen vereinbarten Werkstatttermin nicht wahrgenommen habe, um den sich in ihrem Gewahrsam befindlichen Firmenwagen mit Winterreifen ausrüsten zu lassen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe spätestens seit Zugang der ersten fristlosen Kündigung vom 10.10.2007 am 12.10.2007 keinen Anspruch auf Beschäftigung bis zum 31.12.2007. Diese fristlose Kündigung sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nicht offensichtlich unwirksam. Allein aus dem Umstand, dass sie die fristlose Kündigung zunächst nicht begründet habe, dürfe das Arbeitsgericht nicht auf eine offensichtliche Unwirksamkeit schließen. Die Klägerin habe am 28.09.2007 versucht, sensible Mandantendaten an sich zu nehmen und mitzuführen.

In der Berufungsverhandlung am 24.01.2008 haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Das Verfahren ist in der Hauptsache erledigt. Davon ist ohne nähere Prüfung auszugehen, wenn beide Parteien dies übereinstimmend erklärt haben. Wird die Hauptsache erst in der Rechtsmittelinstanz für erledigt erklärt, ist dies allerdings nur beachtlich, wenn das Rechtsmittel zulässig war. Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Bei beiderseitiger Erledigterklärung und widerstreitenden Kostenanträgen ist die Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO, der auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung findet, unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffen. Dafür ist der mutmaßliche Ausgang des Rechtsstreits maßgebend.

Im Rahmen billigen Ermessens ist es sachgerecht, der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Zum Zeitpunkt der Abgabe der Erledigungserklärungen hätte das angefochtene Urteil aufgrund der zulässigen Berufung der Beklagten abgeändert und der Beschäftigungsantrag abgewiesen werden müssen.

1.

Nach Erlass der einstweiligen Verfügung am 09.10.2007 sind durch den Ausspruch der fristlosen Kündigungen neue Tatsachen eingetreten, die eine andere Entscheidung rechtfertigen. Die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 10.10.2007, 19.10.2007, 09.11.2007 und 15.11.2007 haben zu einem Erlöschen des titulierten Beschäftigungsanspruchs der Klägerin bis zum 31.12.2007 geführt.

1.1.

Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 19.12.1985 (2 AZR 190/85 - EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 17) grundlegend zu der Frage Stellung genommen, wie sich weitere Kündigungen auf den Weiterbeschäftigungsanspruch auswirken, die nach der Verurteilung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung ausgesprochen werden, wenn der Arbeitgeber mit der Berufung oder der Vollstreckungsgegenklage unter Hinweis auf die weiteren Kündigungen dem Weiterbeschäftigungsanspruch entgegentritt. Danach endet der Anspruch auf Weiterbeschäftigung nicht in jedem Fall, wenn der Arbeitgeber eine neue Kündigung ausspricht.

So beendet eine weitere „offensichtlich” unwirksame Kündigung den Weiterbeschäftigungsanspruch nicht, weil sie eine Ungewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht begründet. Eine offensichtlich unwirksame Kündigung liegt jedoch nur dann vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss.

Die offensichtliche Unwirksamkeit ist nicht der einzige Fall, in dem eine weitere Kündigung den Weiterbeschäftigungsanspruch nicht beendet. Wird eine weitere Kündigung auf einen neuen Kündigungssachverhalt gestützt, so begründet die neue Kündigung eine Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und beendet dementsprechend die Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung, wenn es möglich ist, dass die erneute Kündigung eine andere rechtliche Beurteilung als die frühere erfährt.

Dementsprechend reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber im Berufungsverfahren gegen das zur Weiterbeschäftigung verpflichtende Urteil bzw. in der Vollstreckungsgegenklage vorträgt, er habe eine weitere Kündigung ausgesprochen und auf einen “neuen Sachverhalt” gestützt. Die neuen Kündigungsgründe müssen vielmehr die Möglichkeit einer anderen Entscheidung erkennen lassen.

Richtig ist, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, mit dem Ausspruch weiterer Kündigungen seine Weiterbeschäftigungspflicht zu umgehen. Es gibt aber keinen Erfahrungssatz des Inhalts, die nach Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung weiteren ausgesprochenen Kündigungen dienten der Vereitelung des Beschäftigungsanspruchs. Vielmehr können nach Ausspruch der ersten Kündigung auch weitere Kündigungsgründe entstehen, wie auch der Arbeitgeber nicht selten erst später von vorhandenen Kündigungsgründen Kenntnis erlangt. Von einer Vermutung des Rechtsmissbrauchs kann deswegen nicht ausgegangen werden. Der Umgehungsmöglichkeit kann dadurch begegnet werden, dass bei der Würdigung, ob eine weitere Kündigung eine andere Beurteilung erfahren kann, die dagegen sprechenden Gründe um so kritischer geprüft werden, je mehr die Umstände dafür sprechen, dass die neuen Kündigungsgründe nur vorgeschoben sind (vgl. BAG Urteil vom 19.12.1985, a.a.O.).

1.2.

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechungsgrundsätze sind die vier fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 10.10.2007, 19.10.2007, 09.11.2007 und 15.11.2007 nicht „offensichtlich” unwirksam. Davon wäre nur auszugehen, wenn sich schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten, ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigungen geradezu aufdrängen muss. Ob die von der Beklagten angeführten Gründe für die vier fristlosen Kündigungen im Kündigungsschutzverfahren durchgreifen, bedarf keiner abschließenden Beurteilung der Berufungskammer, weil sie sich unter Berücksichtigung des aufgezeigten Prüfungsmaßstabes nicht als offensichtlich unwirksam erweisen.

Die Beklagte hat die erste fristlose Kündigung vom 10.10.2007 mit dem Vorwurf begründet, die Klägerin habe versucht, sensible Mandantendaten an sich zu nehmen und mit sich zu führen. Nachdem die Klägerin unstreitig am 28.09.2007 - und damit innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB - versucht hat, einen Ordner mit Unterlagen aus der Kanzlei zu entfernen, setzt die Feststellung der Unwirksamkeit dieser Kündigung eine Einzelfallwürdigung voraus, die eine offensichtliche Unwirksamkeit ausschließt.

Die Beklagte hat die zweite fristlose Kündigung vom 19.10.2007 mit dem Vorwurf begründet, die Klägerin habe in ihrem Zwangsmittelantrag vom 16.10.2007 verschwiegen, dass ihr am 12.10.2007 eine fristlose Kündigung zugegangen ist. Auch hier muss sich jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung nicht aufdrängen.

Die Beklagte hat die dritte Kündigung vom 09.11.2007 mit dem neuen Lebenssachverhalt begründet, ihr sei am 14.11.2007 bekannt geworden, dass die Klägerin am 15.08.2007 beim Amtsgericht … beantragt habe, nur sie und Rechtsanwalt … „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts” als Gläubigerin des zu erlassenden Kostenfestsetzungsbeschlusses auszuweisen. Sie stützt die vierte fristlose Kündigung vom 15.11.2007 schließlich darauf, dass die Klägerin einen vereinbarten Werkstatttermin nicht wahrgenommen habe, um den sich in ihrem Gewahrsam befindlichen Firmenwagen mit Winterreifen ausrüsten zu lassen. Auch diese Kündigungen sind nicht offensichtlich unwirksam.

Wird eine fristlose Kündigung auf einen Lebenssachverhalt gestützt, der sich innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB zugetragen hat, so setzt die Feststellung der Unwirksamkeit dieser Kündigung immer eine Wertung voraus, abgesehen von den Fällen, in denen die Kündigung gerade mit der angegebenen Begründung gegen ein Gesetz verstößt. Da die Kündigungen der Beklagten gegen kein spezielles gesetzliches Kündigungsverbot verstoßen, kann eine offensichtliche Unwirksamkeit nicht angenommen werde.

Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Ausspruch der Folgekündigungen, insbesondere der fristlosen Kündigung vom 10.10.2007, in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Begehren der Klägerin auf Durchsetzung des titulierten Anspruchs auf Beschäftigung steht. Dies allein reicht jedoch nicht aus, um einen Rechtsmissbrauch anzunehmen.
Insgesamt haben daher die vier fristlosen Kündigungen der Beklagten den Beschäftigungsanspruch der Klägerin bis zum 31.12.2007 nachträglich entfallen lassen. Mit dem Ausspruch der fristlosen Kündigungen überwiegt das Interesse der Beklagten, die Klägerin nicht zu beschäftigen. Insoweit unterscheidet sich die Situation der Klägerin, die ihre Beschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.12.2007 verlangt hat, nicht von derjenigen eines Arbeitnehmers, dem in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis, möglicherweise zu Unrecht, fristlos gekündigt wird. Die Ungewissheit über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung begründet - bis zu einem Obsiegen des Arbeitnehmers in erster Instanz - ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers, den gekündigten Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.

2.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Klägerin für die hier vorliegende Leistungs- und Befriedigungsverfügung auf vertragsgemäße Beschäftigung innerhalb der Kündigungsfrist bis zum 31.12.2007 überhaupt ein Verfügungsgrund zur Seite gestanden hat. Auf das Erfordernis eines wesentlichen Nachteils im Sinne von § 940 ZPO war jedenfalls nicht ohne weiteres deshalb zu verzichten, weil ein Hauptsacheverfahren vor dem 31.12.2007 nicht hätte durchgeführt werden können.

Das Argument der Klägerin, sie habe ein überwiegendes Interesse an der Beschäftigung, weil die Tätigkeit als Rechtsanwältin eine ständige Fortbildung durch Verfolgung der aktuellen Rechtsprechung und der neusten Entwicklung in der Gesetzgebung erfordere, verfängt jedenfalls nicht. Die Gesetzgebung und Rechtsprechung lässt sich anhand der Lektüre von Fachzeitschriften auch im Freistellungszeitraum verfolgen. Soweit die Klägerin weiterhin ausgeführt hat, wegen der langen Kündigungsfrist von drei Monaten bestünde die Gefahr, dass sie sich vom Arbeitsleben insgesamt und den an die Tätigkeit als Rechtsanwältin gestellten Anforderungen entfremde, teilt die Berufungskammer diese - weit hergeholte - Befürchtung nicht.

3.

Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben. Einer Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht. Diese wäre hier schon deshalb nicht statthaft, weil selbst gegen ein Berufungsurteil Revision nicht zulässig gewesen wäre (vgl. § 72 Abs. 4 ArbGG).